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Le code des marchés publics de janvier 2004 s’est rapidement avéré dépassé. Deux Directives, l’une concernant les marchés publics en général et l’autre les marchés publics des opérateurs de réseaux sont intervenues en mars 2004 (1), le
rendant obsolète. Un nouveau code des marchés publics est applicable depuis le 1er septembre 2006. Comme le précédent, il a la nature d’un décret (2). nouveau code intègre également les dispositions prises à la suite de l’annulation par le Conseil d’État en Février 2005 des procédures dispensées de toute mise en concurrence et de publicité (3).

Le nouveau code des marchés publics de 2006 contient à son article 1er une nouvelle définition des marchés publics et des accords-cadres auxquels cette réglementation s’applique.

Les notions de " pouvoir adjudicateur " (4) et " d’entité adjudicatrice " (5), issue du droit communautaire désignent désormais les personnes soumises à cette réglementation et remplacent la notion de " personne morale de droit public " qui figurait au code précédent.

Le code 2006 intègre une nouvelle notion, la procédure des accords-cadres (6), qui est dérivée du concept antérieur des marchés à bons de commande.
Nous consacrons un premier article à ce nouveau code en présentant ces nouvelles notions.

Les pouvoirs adjudicateurs

Alors que l’article 1er de l’ancien code des marchés publics de 2004 définissait les marchés publics comme des contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par des personnes morales de droit public pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, l’article 1er du nouveau code des marchés publics de 2006 remplace la notion de " personne morale de droit public " par celle de " pouvoir adjudicateur " et celle de " personne publique ou privée " par celle d’ " opérateur économique public ou privé ".

La nouvelle notion de pouvoir adjudicateur est-elle plus large que celle antérieure de personne morale de droit public ? Il semble que non. En effet, bien que les Directives englobent dans la notion de pouvoir adjudicateur toutes les personnes publiques soumises au droit européen des marchés publics : c’est-à-dire l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public (7), le droit français opère différemment. Il distingue, deux catégories de pouvoirs adjudicateurs : ceux soumis au code des marchés publics et ceux soumis à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.

Ainsi, l’article 2 du nouveau code des marchés publics de 2006 dispose que les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics sont l’État et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux.
On précisera que l’on parle de " pouvoirs adjudicateurs " lorsque les marchés passés sont des marchés de fournitures, de services et de travaux et d’ " entités adjudicatrices " en ce qui concerne les marchés relatifs à l’eau, l’énergie, le gaz, les transports et les services postaux (les pouvoirs adjudicateurs agissent en tant qu’opérateurs de réseaux).

La notion de pouvoir adjudicateur telle que la définit le nouveau code apparaît donc plus étroite que la notion précédente. Alors que les premiers articles du précédent code abordaient la question du " in house " (contrats de prestations intégrées), c’est-à-dire la soumission à ces réglementations non seulement des personnes publiques, mais également des personnes privées sans indépendance réelle vis-à-vis de la personne publique, celle-ci ne figure plus explicitement au nouveau code. Cependant, elle découle des textes européens et de la jurisprudence (CJCE, 18 novembre 1999, affaire C-107/98, Teckal : cet arrêt écarte des règles de publicité et de mise en concurrence, les marchés passés par des personnes publiques avec des entités qui peuvent être considérées comme leur simple prolongement administratif). Dans un tel cas, c’est la personne privée considérée comme " in house " qui doit être soumise au code des marchés publics. La jurisprudence communautaire a posé deux conditions cumulatives à la reconnaissance d’un cas de contrat de prestations intégrées :
a. Le contrôle exercé par la personne publique sur son cocontractant doit être analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services.
b. l’activité du cocontractant doit être principalement consacrée à cette personne publique, il est nécessaire que les prestations qu’elle fournit soit quasi exclusivement effectuées au profit de la personne publique, ses prestations pouvant être comparées à celles dont disposerait la personne publique en recourant à ses propres ressources internes.

Le code des marchés publics précise en outre que les disposition du code des marchés public ne sont pas applicable à ce cocontractant " un house " à condition que ce contractant, même s’il n’est pas un pouvoir adjudicateur applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ou l’ordonnance du 7 juin 2995 (article 3). Devant être considéré comme le prolongement administratif de la personne publique, le cocontractant n’a pas d’autre possibilité que d’appliquer les règles auxquelles est soumise la personne publique dont il dépend étroitement.

En ce qui concerne les pouvoirs adjudicateurs non assujettis au code des marchés publics, mais relevant de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics, ceux-ci sont soumis à des obligations de mise en concurrence.

Sont concernés par l’application de l’ordonnance :
1) les organismes de droit privé ou public autres que ceux soumis au code des marchés publics :
a - dotés de la personnalité juridique ;
b - créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial : la CJCE considère qu’il importe peu que ces besoins soient majoritaires par rapport aux autres. Il n’y a aucun impératif d’exclusivité ;
c - et dont :
- soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;
- soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;
- soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;

La CJCE examine les liens de dépendance, tant financiers qu’administratifs, de l’organisme en cause par rapport à l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public. En cas de doute, la méthode du faisceau d’indices sera mise en œuvre.

Sont également soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 :

2) La Banque de France, l'Institut de France, l'Académie française, l'Académie des inscriptions et belles-lettres, l'Académie des sciences, l'Académie des beaux-arts et l'Académie des sciences morales et politiques ;

3) La Caisse des dépôts et consignations ;

4) Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués en vue de réaliser certaines activités en commun :
a- Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics ;
b- soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance ;
c- soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics et des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance.

5) Tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique, pour les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la conduite de leurs activités de recherche.

Ainsi, les marchés passés par tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique, pour les achats de fourniture, de services et de travaux destinés à la conduite de leurs activités de recherche relèvent de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.

Les accords-cadres

Cette procédure des accords-cadres intéresse tout particulièrement les acheteurs publics car son objectif est de définir les termes des marchés à venir.
L’article 1er du nouveau code des marchés publics de 2006 définit les accords-cadres comme des contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur et des opérateurs économiques (entrepreneurs, fournisseurs, prestataires de services) publics ou privés ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.

Ainsi, à chaque fois que le besoin s’exprimera, la personne publique pourra mettre en concurrence les prestataires présélectionnés sur la base des critères prédéfinis dans l’accord-cadre.

En effet, ce contrat pose les bases essentielles de la passation des marchés ultérieurs pris sur son fondement. Il accorde, en conséquence, une exclusivité unique ou partagée aux prestataires retenus pour une durée déterminée (la durée maximale de cet accord est de quatre années). En outre, une fois l’accord-cadre établi, l’acheteur public ne peut faire appel à aucune autre entreprise. Par exemple, l’acheteur public qui conclut un accord-cadre sur ses besoins en maintenance informatique sollicitera, lorsqu’un besoin se présentera, les entreprises présélectionnées. Celles-ci remettront une offre selon les besoins visés et l’acheteur public n’aura qu’à choisir l’offre la plus adaptée.

La procédure des accords-cadres se différencie donc de celle des bons de commande, pour lesquels la passation n’implique pas de remise en concurrence.
Le choix de la procédure se fait en fonction du montant de l’accord-cadre. Un accord-cadre peut être notamment passé par les pouvoirs adjudicateurs selon les procédures formalisées suivantes (article 26 code des marchés publics 2006) :
- selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues par l’article 28 du code des marchés 2006, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils suivants :
. 135 000 EUR HT pour les fournitures et les services de l’État ;
. 210 000 EUR HT pour les fournitures et les services des collectivités territoriales ;
. 210 000 EUR HT pour les fournitures acquises par des pouvoirs adjudicateurs opérant dans le domaine de la défense autres que celles figurant dans la liste établie par arrêté conjoint du ministre chargé de l’économie et du ministre chargé de la défense ;
. 210 000 EUR HT pour les marchés de services de recherche et développement pour lesquels le pouvoir adjudicateur acquiert la propriété exclusive des résultats et qu’il finance entièrement ;
. 210 000 EUR HT pour les travaux (8).
- après un appel d’offres ouvert ou restreint (article 26 code des marchés publics 2006) ;
- au terme d’une procédure négociée, dans les cas prévus par l’article 35 du code des marchés publics ou d’un dialogue compétitif dans les cas prévus par l’article 36 du code des marchés publics si les conditions prévues par le code sont satisfaites.

Les accords-cadres présentent de multiples avantages : un acheteur peut, notamment, effectuer des achats de manière répétitive en organisant une seule procédure complète de mise en concurrence des fournisseurs potentiels ; plusieurs acheteurs ayant les mêmes besoins peuvent se grouper pour désigner au terme d’une procédure unique un ou plusieurs fournisseurs tout en conservant leur autonomie lors de l’attribution et du suivi de l’exécution des marchés.

Ainsi, l’acheteur public peut, à la suite d’un accord-cadre, conclure un certain nombre de marchés sans lancer, pour chacun d’eux, une procédure complète de passation de marché conformément aux règles de publicité et de mise en concurrence.

(1) Directives n° 2004/17/CE et 2004/18/CE du 31 mars 2004.
(2) Décret n° 2006-975 en date du 1er août 2006.
(3) Le nouveau code des marchés publics de 2006 prend en compte le décret n° 2005-1008 du 24 août 2005, adopté pour modifier les modalités de passation applicables aux marchés publics de services relevant de l’article 30 du CMP suite à l’annulation par le conseil d’État, le 23 février 2005, de l’alinéa 1 de l’article 30 du code des marchés de 2004 organisant les secteurs d’activités pour lesquels il était possible de ne pas organiser de procédure de mise en concurrence, notamment les secteurs du spectacle (CE n° 264712, 265248, 265281, 265343).
(4) Article 2 du Code des marchés publics 2006.
(5) Article 134 du Code des marchés publics 2006.
(6) Article 1er du Code des marchés publics 2006.
(7) Article 3 a modifié par la Loi n°2006-450 du 18 avril 2006 art. 30, art. 37 (JORF 19 avril 2006) de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 (consolidée le 19 avril 2006) relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au CMP.
(8) Article 26, II du code des marchés publics 2006.

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