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Nouveau Code des marchés publics (Septembre 2006)


La dernière mouture du "nouveau" code des mar chés publics (version 2006) a été publiée au Journal officiel du 4 août 2006

Le même jour, a été publié la circulaire portant manuel d'application du code des marchés publics.

Nous mettrons prochainement en ligne un commentaire de ces nouvelles dispositions qui seront commentées dans "La Lettre de Nodula" de septembre 2006.

- Marché publics et culture (code 2006)
- Marchés publics 2006 :
pouvoirs adjudicateurs et accords-cadres



Voir aussi :

- Réforme de novembre 2004 (lire)

- Attention ! Par arrêt en date du 23 février 2005, le Conseil d'État a annulé l'article 3 du code des marchés public, en tant que dans son 5 °,il comporte les mots "des emprunts ou des engagements financiers qu'ils soient destinés à la couverture d'un besoin de financement ou de trésorerie", ainsi que le premier alinéa de l'article 30 et le I de l'article 40 en tant qu'il comporte le mot "à l'article 30".

L'article 30 organisait les secteurs d'activités pour lesquels il était possible de ne pas organiser de procédure de mise en concurrence, notamment les secteurs du spectacle.(CE n° 264712, 265248,265281, 265343)

- Le décret n° 2005-1008 du 24 août 2005, modifie l'article 30. Roland LIENHARDT commente ce décret dans La Lettre de Nodula d'octobre 2005.

- l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Roland LIENHARDT commente cette ordonnance dans La Lettre de Nodula d'octobre 2005.

- L'ordonnance n° 2005-645 du 6 juin 2005 simplifiant les procédures pour les collectivités territoriales. Roland LIENHARDT commente cette ordonnance dans La Lettre de Nodula d'octobre 2005.

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Alignant le droit français sur le droit communautaire, le nouveau code des marchés publics a été publié le 8 janvier 2004 et est applicable dès le jour de sa publication (1). Ce nouveau code des marchés publics, sans bouleverser les règles de l’achat public, simplifie les procédures de passation des marchés publics et va permettre un accès plus facile des PME à la commande publique.

Notamment, il relève les seuils de l’appel d’offre, simplifie les dossiers de candidature et rappelle aux acheteurs publics l’obligation de respecter les principes fondamentaux de la commande publique qui imposent une mise en concurrence quelle que soit la procédure applicable. Ce nouveau code concerne également les produits et services de nature artistique et culturelle. Il intéresse non seulement les institutions ou entreprises publiques chargées de l’appliquer, mais également les entreprises privées qui peuvent être soucieuses de surveiller le respect des règles de mise en concurrence. Nous ne traiterons dans cet article que des modifications intéressant les secteurs culturels.

Une circulaire portant manuel d’application a été publiée en même temps que le code.


Les procédures en cours

Les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication antérieurement au 8 Janvier 2004 restent régis pour leur passation, par les dispositions du code des marchés publics dans sa rédaction antérieure. Pour le reste, et notamment leur exécution, ces marchés sont soumis au nouveau code.

Les marchés publics notifiés antérieurement au 8 janvier 2004 demeurent régis pour leur exécution par les dispositions du code des marchés publics dans sa rédaction antérieure.


Définition des marchés publics (article 1)

Elle n’est pas fondamentalement modifiée. Il s’agit des contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de service.

Champs d’application du code des marchés publics (article 2)


Le code des marchés publics de 2004 s’applique aux marchés conclus par l’État et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ainsi et qu’aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics, y compris industriels et commerciaux. Les Établissements publics de coopération culturelle sont donc désormais soumis au code des marchés publics, ce qui n’aidera sans doute pas au développement de ce nouveau mode de gestion.

Cependant, l’article 3 du code prévoit tout une série de dérogations. Le code n’est pas applicable notamment :

- Aux contrats conclus entre personne publique soumise au code et un contractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu’elle exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités pour elle à condition que cette personne applique les règles de passation des marchés prévus par le nouveau code, que cette personne y soit ou non juridiquement tenue.

- Aux contrats qui ont pour objet l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion et aux contrats concernant les temps de diffusion.

- Aux contrats qui ont pour objet l’achat d’œuvres d’art, d’objet d’antiquité et de collection ainsi qu’aux contrats qui ont pour objet l’achat d’objets d’art qui, en raison de leur nature et de leurs caractéristiques, ne permettent pas la mise en œuvre de procédures de publicité et de mise en concurrence.


Rehaussement des seuils (article 28)

L’un des principaux changements du code a consisté à relever le seuil des marchés publics soumis à appel d’offre afin de les mettre en conformité avec le droit communautaire. Ainsi, pour les marchés de fournitures et de services, le seuil passe de 90 000 euros HT à 150 000 euros HT pour l’État et à 230 000 euros HT pour les collectivités locales.

Ce seuil passe à 230 000 euros HT pour les marchés de travaux.
Notion d’ouvrage et d’opération et prestations homogène (article 27)
L’article 27 établit la méthode de calcul destinée à déterminer les seuils des marchés, et donc la procédure applicable.

Afin de déterminer le caractère homogène d’une prestation de services et de fournitures, chaque acheteur devra estimer de manière sincère et raisonnable la valeur totale des fournitures ou des services qu’il considère comme homogènes et qu’il souhaite acquérir.

Le caractère obligatoire de référence à la nomenclature a été supprimé. Dès lors, le manuel indique (art. 7.2) que les acheteurs doivent adopter une " classification propre de leurs achats selon une typologie qui soit cohérente avec leur activité et qui tienne compte de leur connaissance de l’offre du marché. "


La procédure allégée : le nouvel article 30 en matière de services

Le code des marchés publics de 2004 inverse la méthode utilisée par le code de 2001 pour l’application des procédures allégées.
Dorénavant, les marchés de services relevant de la procédure d’appel d’offre sont listés à l’article 29. Dès lors, l’article 30 énonce que tous les marchés de services dont l’objet ne figure pas à l’article 29 sont passés au terme d’une procédure allégée.

L’article 29 soumet aux règles normales de passation des marchés notamment :
5. Les services de télécommunication.
7. Les services informatiques et services connexes.
11. Les services de conseil en gestion et services connexes.
12. Les services d’architectures, les services d’ingénierie et services intégrés à l’ingénierie ; services d’aménagement urbain et d’architecture paysagère ; services connexes de consultations scientifiques et techniques ; services d’essais et d’analyse techniques ;
13. Les services de publicité.
15. Services de publication et d’impression.
L’appartenance du marché à l’une ou l’autre des catégories mentionnées aux articles 29 et 30 se vérifie en outre par référence aux catégories de services énumérés en annexe de la directive européenne portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services. Cette annexe renvoie à la nomenclature dite CPC. Le règlement n° 2195/02/CE du parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 modifié (2) relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, dit " CPV " (Common Procurement Vocabular), prévoit un système de classification unique pour tous les marchés publics. Les références de la CPC ont donc été remplacées par celles de la CPV.

Une table de concordance reprenant ces nomenclatures est annexée au manuel et permet de définir le contenu des différentes catégories de services énumérés à l’article 30 et le régime qui leur est applicable (3).

Les marchés de services dans le domaine du spectacle, les activités de production de programmes audiovisuels ou multimédia, les services de formation professionnelle, les services relevant de l’animation socioculturelle ne figurent pas dans cette liste et continueront de bénéficier de la procédure allégée.

Les seules obligations de l’article 30, applicables notamment en matière de spectacle, de production d’évènements et de production audiovisuelle ou multimédia, sont la définition des prestations par référence à des normes, lorsqu’elles existent, ainsi que l’envoi d’un avis d’attribution lorsque leurs montants atteint 230 000 euros.

La passation de marchés selon la procédure de l’article 30 doit cependant respecter le titre Ier du code des marchés publics relatif au champ d’application du code et aux principes fondamentaux, le titre II, chapitre 1er sur la détermination des besoins à satisfaire et le chapitre 2 sur la définition des prestations.

Pour ce qui concerne leur exécution, les marchés passés selon la procédure de l’article 30 restent soumis au titre IV sur l’exécution du marché, au titre V sur le contrôle et aux dispositions diverses du titre VI.
Lorsqu’un marché comprend à la fois des services soumis à la procédure d’appel d’offre (Article 29) et des services relevant de l’article 30, il est passé conformément aux dispositions de l’article 29 si la valeur des services mentionnés à l’article 29 dépasse la valeur des services mentionnés à l’article 30.

Le respect des principes fondamentaux des marchés publics
Le respect des principes fondamentaux fixés par l’article 1er du code implique que ceux-ci soient respectés par les acheteurs publics pour l’ensemble des marchés.

L’article 1er du code des marchés publics de 2004 dispose : " quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une définition préalable des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. "

La mise en concurrence permet le respect de la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. Elle doit être effective quelle que soit la procédure applicable au marché.

Ainsi, les services de spectacles, concernés par l’article 30 du code, doivent respecter les principaux fondamentaux de la commande publique prévus à l’article 1er.

La circulaire d’application du code précise à ce sujet que si " le code ne prévoit pas d’obligation de publier un avis d’appel public à la concurrence ni de procéder à une publicité pour permettre une mise en concurrence. (…)
Dans un soucis de préservation des deniers publics il est toutefois recommandé aux acheteurs publics, lorsque l’environnement économique et concurrentiel le permet de procéder à une publicité pour permettre une mise en concurrence efficace
. " (Article 8.4 du Manuel).

Par ailleurs, pour les marchés de fournitures et de travaux, en dessous des seuils d’appel d’offre, la mise en concurrence relèvera de la responsabilité de l’acheteur et devra être adaptée en fonction du marché envisagé (Art. 28).


La publicité devra prévoir un délai suffisant pour permettre à la concurrence de jouer (Art. 9.3 du manuel).

L’acheteur va devoir fixer lui-même le contenu de la procédure permettant de constater que l’achat a été réalisé dans des conditions satisfaisantes de transparence. Dès lors les moyens de publicité utilisés doivent réellement permettre aux prestataires potentiels d’être informés et aboutir à une diversité d’offre suffisante pour garantir une vraie mise en concurrence (Art. 8.1 du Manuel).

La publicité pourra notamment être effectuée par une publication sur le site Internet de la collectivité (art. 56 du code et LN 128 p.987). Le manuel d’application du code des marchés publics insiste sur la possibilité d’utiliser Internet pour la passation des marchés publics en précisant : " les acheteurs peuvent d’ores et déjà, dans un souci de rapidité et d’efficacité économique, favoriser le recours aux échanges d’informations par voie électronique, en permettant par exemple le dépôt des candidatures ou des offres par voie dématérialisée.
Par ailleurs, l’acheteur peut aussi fournir tous les documents relatifs aux procédures qu’il lance par voie électronique si le candidat en fait la demande
" (manuel art 9.3.1).

Afin de garantir un minimum de transparence, tout en simplifiant les procédures, le code instaure l’obligation de publication au BOAMP ou dans un journal habilité à recevoir des annonces légales, à partir du seuil de 90 000 euros HT (art. 40 du code).

Cette simplification de la passation des marchés publics pour les marchés de faibles montant et certains marchés de services ne doit pas conduire à des pratiques " occultes ". C’est pourquoi il reste recommandé de faire jouer la concurrence dans un objectif d’efficacité économique et de gestion des deniers publics.

Gage de transparence quant à l’emploi des deniers publics, le code de 2004 impose aux acheteurs publics de publier chaque année une liste des marchés conclus l’année précédente ainsi que le nom des attributaires (art. 138 du code).

Le contrat de mandat

Les dispositions relatives au contrat de mandat figurant dans le code des marchés publics de 2001 avaient été annulées par le Conseil d’État au motif qu’elles étaient incompatibles avec le droit communautaire. Désormais, le contrat de mandat ne constitue plus une catégorie particulière de marchés. Une personne publique qui souhaite passer un contrat de mandat avec une tierce personne va devoir se conformer aux obligations de publicité et de mise en concurrence posées par le code des marchés publics (manuel 2.5).

Le recours à la négociation


L’article 34 du code de 2004 définit la procédure négociée comme la " procédure par laquelle la personne publique choisit le titulaire du marché après consultation de candidats et négociation des conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux.
Les marchés négociés sont passés avec ou sans publicité préalable permettant la présentation d’offres concurrentes. En l’absence de publicité préalable, ils sont passés soit après mise en concurrence, soit sans mise en concurrence
. "

En dessous des seuils d’appel d’offre, les marchés peuvent toujours être négociés entre plusieurs candidats, sans aucune condition ni de circonstance ni de montant du marché. La personne publique doit simplement opérer une procédure de mise en concurrence adaptée en fonction de la nature et de l’étendue des besoins.

Au-dessus des seuils d’appel d’offre, les marchés publics pour lesquels il est possible de recourir à la procédure négociée sont listés par l’article 35 du code de 2004.

Le code prévoit certaines hypothèses de recours à la procédure négociée qui peuvent concerner le domaine artistique et culturel.

Notamment, peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence, les marchés de services, notamment les marchés de prestations intellectuelles comme la conception d’ouvrage, lorsque la prestation de services à réaliser est d’une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres ; il en va de même pour les marchés de travaux dont le montant est compris entre 230 000 euros et 5 900 000 euros HT.

Par ailleurs, peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence les marchés qui ne peuvent être confiés qu’à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection des droits d’exclusivité.


La procédure de dialogue compétitif

Cette procédure est destinée à être utilisée pour les marchés complexes lorsque les personnes publiques se trouvent dans l’impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins et les solutions possibles ou lorsqu’elle n’est pas en mesure d’établir le montage juridique ou financier d’un projet (article 36).

La procédure de dialogue compétitif est une combinaison entre l’appel d’offre et la négociation. Après l’appel d’offre, une phase de dialogue est ouverte avec les différents candidats afin de déterminer un cahier des charges. À l’issu de ce dialogue, la personne publique devra opter pour l’offre économiquement la plus avantageuse.

Cette procédure pourrait notamment être utilisée pour les études relatives au projets de gestion de monuments quand les collectivités locales s’interrogent sur les utilisations possible d’un bâtiment et ses modes de gestion.

Cependant, cette procédure encourt déjà des critiques des maîtres d’ouvrages publics et des entreprises car elle serait trop longue, trop coûteuse et complexe.

Simplification des dossiers de candidature

Désormais, au stade des candidatures (art. 45), seule une déclaration sur l’honneur sera exigée pour justifier notamment du respect des obligations fiscales et sociales ou des dispositions relatives au travail dissimulé.
Il est désormais possible d’inciter un candidat à régulariser son dossier de candidature alors que l’absence d’un document obligeait à écarter le dossier.

En conclusion, le code remodelé va simplifier la passation de marchés publics dans le domaine artistique et culturel.

(1) Décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics, JO du 8 janvier 2004, annexe au numéro 6, paru avec la circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d’application du code des marchés publics.
(2) le règlement du 5 novembre 2002 a été modifié par le règlement n° 2151/03/CE du 16 décembre 2003, qui entre en vigueur le 7 janvier 2004.
(3) ces deux nomenclatures sont disponibles sur le site Internet : www.simap.eu.int. La nomenclature CPC provisoire n’est applicable qu’en cas de divergence d’interprétation avec le CPV.

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© Roland LIENHARDT - 2004


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