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I. Délégations de service public

II. Réforme du Code des Marchés Publics (2001)

III. Nouveau Code des Marchés Publics (janvier 2004)

et août 2006 (nouveau nouveau code)

I. Les diverses formes de la délégation de service public :

La délégation de service public peut être organisée selon quatre mécanismes. Nous les présentons succinctement.

a. La concession (c'est la plus fréquente) :
La définition la plus précise résulte d'un arrêt du Conseil d'État du 30 mars 1916 (Compagnie d'éclairage de Bordeaux, Lebon p.125, conclusions M. Chardonnet): " La concession est un contrat qui charge un particulier (ou une société) d'exécuter un ouvrage public ou d'assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d'intérêt, et que l'on rémunère en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public."

b. L'affermage :
O. Raymundie définit l'affermage comme "le mode de gestion par lequel une personne publique confie par contrat, à un fermier, la gestion d'un service public, à ses risques et profits, grâce à des ouvrages qu'elle lui remet moyennant le versement d'une contrepartie, prélevée sur les ressources provenant de l'exploitation du service." (Gestion déléguée des services publics en France et en Europe, Le Moniteur, Collection Actualités juridiques 1995) Ce mode de gestion se rapproche de la concession mais diffère de cette dernière sur deux points : - la construction des ouvrages nécessaires revient à la personne publique responsable et non au fermier, - le fermier ne conserve pas l'intégralité des recettes reçues des usagers, puisqu'il doit en reverser une partie au déléguant.

c. La gérance :
"La gérance est un mode de gestion par lequel la collectivité publique confie à un gérant le soin de gérer un service public pour le compte de la collectivité moyennant une rémunération forfaitaire sans intéressement au résultat." (O. Raymundie, Gestion déléguée des services publics en France et en Europe, Le Moniteur, Collection Actualités juridiques 1995, p.37). La rémunération du gérant peut, le cas échéant être complétée par des primes liées à la gestion du service.

d. la régie intéressée :
"La régie intéressée est le mode de gestion par lequel la collectivité va confier à une personne, le régisseur, la gestion d'un service public qui assure le contact avec les usagers, exécute les travaux mais qui agit pour le compte de la collectivité moyennant une rémunération forfaitaire, versée par la personne publique au régisseur et indexée sur le chiffre d'affaires réalisé." (Waline, La notion de régie intéressée, RDP 1948, p.345 et suiv.)

Le choix de tel ou tel type de délégation a des incidences fiscale en matière de TVA notamment. (Voir article de " La Lettre de Nodula " du mois de juin 2000 que vous pouvez commander en ligne).



II. Réforme du Code des marchés publics


La réforme du Code des marchés publics, attendue depuis de nombreuses années vient modifier les règles relatives aux opérations d'achat des administrations (1). Le nouveau code est rentré en application le 9 septembre 2001.

Principales caractéristiques

Simplification importante
Ce décret propose un texte plus concis que l'ancien code (136 articles contre 399 précédemment). Soulignons que la distinction entre marchés de l'Etat et marchés des collectivités locales a disparu, ce qui compliquait inutilement la matière.

Relèvement des seuils de mise en concurrence
Jusqu'à 90 000 Euros HT (590 361,30 F), les marchés peuvent être passés sans formalité préalable (achats sur factures ou travaux sur mémoires).
Entre 90 000 et 130 000 Euros HT (852 744,10 F) pour l'Etat et 200 000 euros HT (1 311 914 F) pour les collectivités territoriales, la procédure de mise en concurrence est dite simplifiée. Au delà, la procédure est celle de l'appel d'offres.

Valorisation de l'offre la plus économiquement avantageuse et diversification des critères de sélection des entreprises

Le nouveau Code des marchés publics prévoit de nouveaux critères qui peuvent aider à définir l'offre la plus économiquement avantageuse. Cette notion voit sa définition précisée et élargie.

Outre les critères du coût d'utilisation, de la valeur technique, du délai d'exécution des prestations, les nouveaux critères sont les qualités esthétiques et fonctionnelles, la rentabilité, le service après-vente et l'assistance technique et la date et le délai de livraison. Le prix n'apparaissant qu'en dernière position.

Prise en compte des conditions sociales dans l'exécution des marchés publics
Le "mieux-disant social" (2) ne doit toujours pas apparaître dans les appels d'offres mais peut être pris en compte pour la négociation et la sélection des candidats.

Instauration d'un délai de paiement global
Les parties cocontractantes doivent désormais se mettre d'accord par écrit sur le délai de paiement effectif de leur marché.

Suppression des Marchés d'Entreprise de Travaux Publics (METP)
Pour la construction d’infrastructures, il faut désormais deux lots, l'un pour la partie construction, l'autre pour l'exploitation.

Les spécificités de la culture

Le nouveau code consacre un article aux marchés publics concernant les activités culturelles et sportives (3). Il propose en effet de simplifier le régime de ces marchés publics en permettant de passer un marché sans formalité.

Cependant, cela n’exclut pas totalement le secteur culturel du cadre des marchés publics. En effet, la principale nouveauté du Code réside dans le fait qu’il contient une définition de ce qu’est un marché public, et que cette définition précise "les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public (...), pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services" (4).

En effet, eu égard à cette nouvelle définition, il nous semble que cette absence de formalité ne concerne que les fournitures de produits ou de services répondant aux besoins propres de l'administration.

Il apparaît donc que la distinction établie depuis 1996 par le Conseil d’État entre marché public et délégation de service public (5), basée sur les modalités de financement de l’activité soit dépassée. En effet, il est difficile au regard de la nouvelle définition du marché public de considérer comme tel un service qui ne répond pas aux besoins propres de la collectivité, mais est mis en place par elle pour satisfaire les besoins du public.

Ainsi, le financement d’un théâtre public (dans le sens d’ouvert au public), même assuré substantiellement par des fonds publics, ne nous semble pas relever d’un service fourni pour les besoins de l’administration, et relèvera donc toujours de la réglementation des délégations de service public, dont la spécificité est de fournir un service à l’usager.

Pour le festival qu'elle organise à l'occasion du millénaire de sa création, le bal du 14 juillet, le spectacle de la fête de la musique, le Noël de son personnel, la collectivité publique pourra selon notre interprétation passer un marché public sans formalité.

À l'inverse, s'il s'agit de la programmation du théâtre municipal, avant tout destiné au public et non aux besoins propres de la collectivité, il nous semble que la ville doive faire un appel d'offre en utilisant la procédure de la Loi Sapin.

Cette nouvelle distinction, si elle se confirme permettra au moins de lever l’ambiguïté actuelle basée sur l’examen par le Conseil d’Etat du caractère substantiel ou non des financements publics des services délégués.
Cette analyse devra bien entendu être confirmée par la jurisprudence et la nouvelle loi attendue en matière de délégation de service public. (À suivre…).

(1) Décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant Code des marchés publics, Jo du 8 mars 2001, Annexe au n° 57, pp. 37003-37026.
(2) Voir "La Lettre de Nodula", n° 89, mai 2000, p. 540.
(3) Article 30 du nouveau Code des marchés publics.
(4) Article 1er du nouveau Code des marchés publics.
(5) Voir "La Lettre de Nodula", n° 66, avril 1998, p. 348.

Nouveau code des marchés publics, Définition des services dispensés de procédure de mise en concurrence


Le nouveau code des marchés publics est entré en application le 10 septembre 2001. Une longue instruction vient d’en préciser les modalités d’application (1). Ce nouveau code contient un certain nombre de mesures qui concernent le secteur culturel. Le décret permettant l’application des mesures dérogatoires pour les secteurs culturels vient également d’être publié (2). Nous vous en présentons les principales dispositions.

Une nouvelle définition des marchés publics

Les marchés publics sont des contrats consacrant l’accord de volonté entre des personnes dotées de la personnalité juridique. Ils sont passés dans le respect des procédures prévues par le code des marchés publics lorsque leur montant excède 90 000 Euros HT. (590 361,30 F) Ils sont dispensés de ces procédures lorsque leur montant est inférieur à ce seuil. Ce seuil est en nette augmentation par rapport à la réglementation précédente, ce qui devrait tout de même apporter plus de souplesse.
Les marchés publics doivent répondre aux besoins de l’administration.
L’objet du marché est un élément fondamental de la définition des marchés publics. Il doit être précisément défini en vue de répondre à un besoin de la personne publique, et à lui seul. La notion de personne morale de droit public est ici prise au sens juridique le plus classique. Il n’y a pas de différence entre les notions de personne publique, d’organisme public ou de collectivité publique.

Les marchés publics se distinguent des subventions

Les subventions constituent une contribution financière de la personne publique à une opération qui présente un caractère d’intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers pour répondre à des besoins que celui-ci a définis. Dans le cas de la subvention, la somme d’argent n’a pas de contrepartie directe pour la personne publique ; dans le cas contraire, en présence d’une contrepartie directe pour la personne publique, il s’agit d’un marché public (3)

Les marchés publics se distinguent également des délégations de service public.


La notion de délégation de service public a été progressivement définie par la jurisprudence, essentiellement par opposition à la notion de marché public, ainsi que par référence à d’autres catégories de contrats. Le Conseil d’État a précisé que la délégation de service public se caractérisait par " son objet, portant sur l’exécution du service public " et par le " mode de rémunération du cocontractant de l’administration " (4), cette rémunération devant être " substantiellement assurée par le résultat de l’exploitation du service " (5). Ceci suppose que le délégataire assume une part du risque d’exploitation (6).

Afin de bien distinguer les délégations de service public des marchés publics, le projet de loi adopté en deuxième lecture par l’Assemblée Nationale le 28 juin 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier introduit dans la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 dite Loi SAPIN une définition de la délégation de service public : " un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. "

L’instruction ne nous éclaire cependant pas davantage sur ce que signifie le terme " substantiel ". En effet, 150 000 ou 300 000 Euros (Environ de 1 à 2 MF) dans un budget d’un centre culturel de 1,5 Millions d’Euros (Environ 10 MF) est souvent substantiel. D’autant que de nombreuses charges de fonctionnement étant incompressibles, ce sont les dépenses de création qui en pâtissent et bloquent toute marge de manœuvre du centre culturel.

Ni le nouveau code, ni l’instruction ne précise quelle serait la nature d’un contrat avec un centre culturel dont les tribunaux considéreraient que la rémunération n’est pas substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service, mais qui ne concernerait cependant pas un service répondant à un besoin de la personne publique et à lui seul. Ainsi, il nous semble qu’un centre culturel est censé répondre aux besoins du public et non aux seuls besoins de l’administration et ne peut en aucun cas relever du marché public, même si dans les faits, il semble que la satisfaction du public ne soit pas le critère déterminant de certaines politiques culturelles…
C’est donc aux tribunaux que reviendra la tâche d’éclairer cette question.

Associations et marchés publics


" Le but des différents textes appelés à régir la commande publique n’est pas de soumettre les relations entre collectivités publiques et associations à des règles inadaptées.

Il y a marché public lorsque l’administration exprime de son initiative un besoin qui lui est propre et qu’elle demande à un prestataire extérieur de lui fournir les biens ou prestations de nature à satisfaire ce besoin en contrepartie d’un prix. Dès lors le code des marchés publics ou la Loi Sapin s’il s’agit d’une délégation de service public, trouvent à s’appliquer, quel que soit le statut du fournisseur.

Toutefois l’article 30 du code des marchés public permet l’attribution de marchés sans formalités préalables dans plusieurs cas qui intéressent particulièrement les associations ; notamment les services récréatifs culturels et sportifs, ainsi que l’insertion professionnelle.

En revanche, il y a subvention lorsqu’il s’agit pour une collectivité d’apporter un concours financier aux activités d’une association qui a bâti un projet spécifique. On ne se trouve alors pas dans le cadre d’une relation de marché public. En effet chaque fois qu’une collectivité décide de participer financièrement dans une proportion qui peut fortement varier d’un cas à l’autre, à un projet élaboré par une association, et qui répond aux besoins de cette dernière, on se trouve alors dans le domaine de la subvention qui n’appelle pas de mise en concurrence préalable.

Cela reste vrai même si le projet associatif se trouve être un projet d’intérêt général dans un domaine où l’administration pourrait aussi intervenir. De même l’octroi d’une subvention peut s’accompagner d’un contrat afin que la personne publique convienne avec l’association des objectifs qui justifient une participation financière, prévoit des moyens de contrôle et des échéanciers de versement, sans pour autant donner au contrat passé à cet effet le caractère d’un marché public ou d’une délégation de service public. "

Ces explications nous semblent correspondre aux cas des associations réellement indépendantes de l’administration et n’étant pas chargées d’une mission de service public culturel.

Marchés pouvant être passés sans formalité ou avec des modalités particulières de passation.

En raison de leur nature, certaines prestations peuvent relever de la catégorie des marchés sans formalité préalable ; dans cette hypothèse, l’acheteur public n’est soumis à aucune obligation formalisée de publicité et de mise en concurrence.

Toutefois, lorsque le montant HT du marché atteint le seuil de 90 000 Euros, la personne publique doit définir les prestations par référence à des normes, si elles existent ; cette contrainte conduit, lorsque le secteur considéré applique des normes, à passer un contrat écrit.

Ensuite, un avis d’attribution doit être envoyé. Cet avis d’attribution doit être adressé à l’Office des Publications officielles des Communautés européennes en indiquant si la publication en est acceptée. (Article 81 du Code des marchés publics).

Il en résulte que, parmi les marchés qui relèvent de la procédure allégée, seuls ceux qui atteignent les seuils communautaires de 130 000 Euros HT et 200 000 Euros HT sont soumis à cette obligation d’envoi d’un avis d’attribution. Enfin, il est important de signaler que dans l’hypothèse où pour des raisons de confidentialité ou de déontologie, la personne publique estime ne pas pouvoir publier certaines informations figurant sur l’avis, elle l’indiquera à l’Office et l’avis ne sera pas publié.

Sont concernés par ce régime simplifié défini à l’article 30 du code des marchés publics les services relevant des catégories suivantes :

1°. Services juridiques : services de conseils juridiques et de représentation dans les différents domaines du droit ; services d’établissement d’actes authentiques ; services de conseils en propriété industrielle ;

2°. Services sociaux et sanitaires :le décret en détaille la liste.

3°. Services récréatifs, culturels et sportifs :
- services de conception, de production, de distribution, de projection, de traduction et de promotion ou de publicité de films ou d’œuvres audiovisuelles et multimédia ;
- services de spectacles musicaux, de danse, de théâtre, de représentations artistiques et de cirques, de spectacles de sons et lumières, fournis par des producteurs ou des artistes amateurs ou professionnels ;
- services auxiliaires des activités de spectacles portant sur la réalisation et l’installation de décors, d’éclairages et de sonorisation, sur la conception et la réalisation de costumes, sur la scénographie, sur la traduction des spectacles et sur la vente de billets ;
- services d’enregistrement artistique
- services d’agence de presse écrite, photographique, radio ou télédiffusée ou cinématographique ; services d’agence de reportage en direct aux stations de télévision ;
- services d’acquisition, de catalogage, de conservation, de restauration et de recherche de livres et publications similaires, de disques, de vidéos et de supports multimédia ;
- services de gestion (acquisition, catalogage, conservation et recherches) d’archives publiques ; services d’exploitation et de restauration d’archives publiques ou historiques ;
- services de gestion, de conservation et de restauration des collections des musées ; services de conception d’expositions temporaires ;
- services de préservation des sites classés ou inscrits et conception de projets culturels y afférents ;
- services relatifs à la préservation des jardins botaniques ou zoologiques et des réserves naturelles ;
- services d’organisation et de promotion des manifestations sportives ; services d’évaluation, d’enregistrement ou de contrôle des prestations sportives ; services d’exploitation des installations sportives ;
- services de parc de récréation, de plages, de parcs d’attraction ;
- services de centres de vacances et de centres de loisirs sans hébergement, classes de découverte, séjours jeunes et linguistiques ;
- services d’animation culturelle et socioculturelle ;
- services de spectacles pyrotechniques dès lors qu’ils relèvent de la création d’un spectacle ;
- services concernant les actions éducatives péri et post-scolaires ;

Publication des documents type

Les formulaires type comportant la liste des mentions devant figurer dans les règlements de consultation, la liste des renseignements et/ou documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ainsi que la liste des mentions devant figurer dans les avis d’attribution ont été publiés au Journal Officiel du 8 septembre 2001 (7).

(1) Instruction du 28 août pour l’application du code des marchés publics.(annexe au Jo du 8 septembre 2001).
(2) Décret n° 2001-806 du 7 septembre 2001 pris pour l’application de l’article 30 du code des marchés publics et fixant la liste des services relevant des catégories mentionnées par cet articles.
(3) Conseil d’État, 6 juillet 1990, Comité pour le développement industriel et agricole du Choletais CODIAC.
(4) Conseil d’État, 22 mars 2000, époux Lasaulce.
(5) CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches du Rhône, et 30 juin 1999, SMITOM.
(6) CE, 15 juin 1994, Syndicat intercommunal des transports publics de la région de Douai et conclusions du commissaire du Gouvernement sous l’arrêt SMITOM précité.
(7) Arrêté du 28 août 2001 pris en application de l’article 42 du code des marchés publics fixant la liste des mentions devant figurer dans le règlement de la consultation.(p 14377) – Arrêté du 29 août 2001 pris pour l’application de l’article 45, alinéa premier du code des marchés publics et fixant la liste des renseignements et/ou documents pouvant être demandés aux candidats aux marché publics

Ces articles ont été publiés dans "La lettre de Nodula" de septembre 2000

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© Roland LIENHARDT - 2004


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