Cabinet d'avocats Roland LIENHARDT

Le code des marchés publics ne cesse d’être modifié. Certaines des dispositions pourtant présentées comme fondamentales du nouveau code des marchés publics du 7 janvier 2004 n’auront pas même fini l’année. Le décret du 26 novembre 2004 (1) supprime notamment l’obligation générale de mise en concurrence. Cette réforme ne devrait pas être la dernière, puisque la loi du 9 décembre 2004 (2) autorise le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour rendre compatible avec le droit communautaire les dispositions relatives à la passation des marchés publics, les mesures permettant de clarifier les règles applicables aux marchés publics passés par certains organismes non soumis au code des marchés publics ainsi que les mesures permettant d’alléger les procédures de passation des marchés publics pour les collectivités territoriales. Nous vous présentons les principales nouveautés de ce décret.

Mise en place d’un seuil libératoire de 4000 Euros

L’article 26 organisait pour les marchés dont les montants étaient inférieurs aux seuils de 150 000 Euros pour l’Etat et de 230 000 Euros pour les collectivités territoriales l’obligation de mettre en place une procédure adaptée. C’est à la personne responsable du marché qu’il revenait de déterminer les modalités de publicité et de mise en concurrence en fonction de l’objet et des caractéristiques du marché. Cela obligeait le responsable du marché à prendre le risque de ne pas respecter suffisamment le principe de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures posées par l’article 1er du nouveau code et d’encourir éventuellement des sanctions pénales. Cette disposition qui était destinée à assouplir les procédures avait dans les faits un effet inverse à celui souhaité, les responsables du marché organisant systématiquement des procédures lourdes afin de ne pas encourir de critiques, et cela même pour des montants très faibles.

Le nouvel article 28 définit de façon plus précise ce qu’il convient d’entendre par " marché passé selon la procédure adaptée ". Il exonère les marchés d’un montant inférieur à 4000 Euros de l’obligation de publicité et de mise en concurrence préalable.

Le bulletin officiel électronique

Lorsque la direction des journaux officiels est dans l’impossibilité de publier l’édition du Bulletin officiel des annonces des marchés publics, elle peut se borner à titre temporaire à en réaliser une version électronique sous réserve d’en informer les abonnés.

La procédure de dialogue compétitif est précisée

Dans le cadre de cette procédure organisée à l’article 67 . du code des marchés publics et qui permet une période de négociation destinée définir et identifier les besoins de la personne publique, il est désormais impératif qu’un minimum de trois candidats soit invités à participer au dialogue compétitif, sauf si le nombre de candidat n’est pas suffisant.

La procédure de concours

Le jury voir ses fonctions renforcées. Il peut désormais inviter les candidats à répondre aux questions que celui-ci a consignées dans le procès-verbal afin de clarifier tel ou tel aspect d’un projet. L’anonymat des candidats peut être levé à cette occasion.

Création d’une commission unique des marchés de l’Etat

Il est créée une commission unique pour tous les ministères, chargée de fournir une assistance pour l’élaboration et la passation des marchés aux ministres et autres responsables des marchés. Cela évitera les interprétations divergentes selon les ministères.

(1) Décret n° 2004-1298 du 26 novembre 2004 relatif à diverses dispositions concernant les marchés de l’Etat et des collectivités territoriales, Jo du 30 novembre 2004, p. 20311.
(2) Article 65 de la Loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, Jo du 10 décembre 2004, p. 20865.